Как заключить договор с рекламным агентством так, чтобы не пришлось об этом сожалеть? Какие упущения при заключении договора могут создать проблемы клинике, санаторию? Что нужно знать и предусмотреть в договоре, чтобы защитить интересы клиники, санатория?
Порой частные клиники получают от рекламных агентств привлекательные предложения по продвижению самой клиники или оказываемых ею услуг, при этом не обращая внимания на детали предложения, условия договора и возможные риски нарушения договора исполнителем. В результате услуги оказываются ненадлежащим образом, и, вместо того чтобы получить ожидаемый экономический эффект, клинике приходится втягиваться в претензионную работу с неясными перспективами судебного разрешения спора, к которому обе стороны договора не хотели бы прибегать. Рассмотрим проблемные вопросы, которые с большой долей вероятности могут привести к таким последствиям, на примере одного проекта.
Косметологическому центру на страницу в социальной сети пришло предложение от рекламного агентства воспользоваться услугами по рекламе в рамках проекта «Перезагрузка — первый интерактивный и самый массовый марафон похудения в Беларуси» (далее — проект Перезагрузка).
Справочно: как указано на странице проекта в социальных сетях, он предусматривал, что в течение трех месяцев в формате офлайн будут сбрасывать вес 50 участников проекта, а также, благодаря онлайн-формату фитнес-обучения, свою внешность и жизнь смогут изменить тысячи людей. Предполагалось, что в ходе реализации проекта будет выпущено 12 дневников на телеканале «Беларусь 1», более 60 сюжетов для размещения на Youtube, в Facebook, Instagram, ВКонтакте, а также проведено 12 офлайн-мероприятий. Ведущими и экспертами проекта должны были выступить известные медийные личности страны, а также представители брендов — партнеров проекта. Было заявлено, что охват аудитории проекта составит более 9 млн человек.
Руководство клиники рассмотрело поступившее предложение и нашло данный рекламный проект интересным для продвижения клиники. Между рекламным агентством (как исполнителем) и клиникой (как заказчиком) был заключен договор о создании и размещении рекламных материалов. Забегая вперед, отметим, что договор не был исполнен маркетинговым агентством надлежащим образом и в полном объеме, что привело к претензионной переписке.
Но, прежде чем мы перейдем к рассмотрению проблем, связанных с содержанием и исполнением данного договора, а также изложению рекомендаций, которые будут полезны при заключении договоров на рекламные услуги, необходимо упомянуть о некоторых существенных условиях рассматриваемого договора, чтобы обзор был предметным.
Согласно предмету договора и другим его условиям исполнитель принял на себя следующие обязанности:
1) выполнить работы по созданию роликов в рамках первого интерактивного и самого массового марафона похудения в Беларуси под рабочим названием «Перезагрузка»;
2) оказать услуги по:
Виды работ и услуг, а также их объем стороны согласовали в заявках, которые были оформлены в виде приложения к договору отдельно на каждый из трех месяцев реализации проекта одним числом с помесячным исполнением.
Каждая из заявок включала в себя следующие работы (услуги):
3) направить заказчику подписанный акт сдачи-приемки оказанных услуг после исполнения своих обязательств по договору.
Согласно предмету договора и другим его условиям заказчик принял на себя следующие обязанности:
1) оплатить работы и услуги, являющиеся предметом договора, на условиях 100 % предоплаты в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами протокола согласования договорной цены (такой протокол был составлен и подписан сторонами к каждой заявке с промежутком в один месяц);
Справочно: стоимость работ и услуг по каждой заявке согласно протоколам согласования цены составила 2 тыс. руб.
2) уплатить по требованию исполнителя неустойку (пеню) в размере 0,3 % от неуплаченной в срок суммы за каждый календарный день просрочки соответствующего платежа;
3) представить исполнителю объекты рекламирования, соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь, в т. ч.: законодательства о рекламе, средствах массовой информации, об авторском праве и смежных правах, антимонопольного законодательства, а также которые не нарушают права и законные интересы третьих лиц;
4) еженедельно в течение одного рабочего дня с момента получения от исполнителя согласовывать полученные рекламные материалы или вносить в них корректировки (при этом все согласования осуществляются через электронные почты сторон);
5) при отсутствии обоснованных письменных возражений по качеству и объему оказанных услуг подписать и передать исполнителю акт сдачи-приемки выполненных услуг (работ).
В начале марта клиника получила от рекламного агентства акт сдачи-приемки выполненных работ (услуг) по первой заявке на сумму перечисленной предоплаты. При этом в акте не был конкретизирован фактический объем выполненных работ (оказанных услуг). Также в процессе исполнения договора исполнитель не информировал заказчика о ходе выполнения договора, что не позволяло заказчику контролировать его исполнение.
На основании договора клиника отказалась подписать акт и направила исполнителю письменные возражения по качеству и объему выполненных работ (услуг), которые касались: качества изготовленных рекламных видеороликов, в которые заказчик неоднократно предлагал корректировки, которые не были в полном объеме учтены исполнителем, объема выполненных в рамках первой заявки работ (услуг) и их отражения в акте. Также заказчик направил исполнителю письмо об одностороннем расторжении договора, аннулировании двух других заявок, прекращении выполнения всех работ и услуг по договору.
Исполнитель, конечно же, не считает себя виновным в ненадлежащем исполнении договора.
Таким образом, отношения между сторонами на текущий момент застыли на уровне предъявления заказчиком мотивированных претензий, их осознания и выжидания дальнейшего развития ситуации исполнителем.
Далее рассмотрим проблемные вопросы, связанные с формулированием предмета и других существенных условий договора, которые, на наш взгляд, способствовали возникновению сложившейся ситуации.
Выше мы обозначили виды работ и услуг, являющиеся предметом договора, и то, как они конкретизированы в заявках заказчика. Стоит обратить внимание на следующие проблемные моменты.
1. Касательно работ по производству 20 роликов с рекламой заказчика и их размещению в социальных сетях в течение одного месяца.
Проблема. Учитывая, что в каждом месяце около 20 рабочих дней, получается изготовление по одному рекламному видеоролику в день, а в общем по договору — 60 видеороликов менее чем за три месяца. В дополнение к этому их размещение в четырех социальных сетях. Это реально? Каким по продолжительности будет каждый ролик? Какого качества могут быть такие ролики? Все ли их можно успеть разместить в четырех социальных сетях? Имеются ли у исполнителя для этого достаточные ресурсы?
Рекомендация. Адекватно оценивать объем работ (услуг), которые предлагает и обязуется выполнить рекламное агентство за определенный период; уточнить, реально ли их выполнить, по какому графику их планируется выполнять (равномерно в течение месяца или в конце месяца); какими по продолжительности будут рекламные ролики и насколько уникальным будет сюжет каждого из них; предложить включить в договор ответственность исполнителя за невыполнение заявленного объема и условие о возможном уменьшении стоимости работ (услуг).
2. Касательно таргетинга 20 рекламных роликов заказчика в социальных сетях.
Проблема. Не определены ключевые контрольные показатели таргетинга.
Сам по себе таргетинг — это рекламный механизм, позволяющий выделить из всей имеющейся аудитории только ту часть, которая удовлетворяет заданным критериям (целевую аудиторию), и показать рекламу именно ей. Он встроен в социальные сети, его использование является платным, а размер платы зависит от охвата целевой аудитории, которой будет показан рекламный ролик, и срока рекламной кампании. Соответственно, возникает вопрос: если для всех 20 рекламных роликов в четырех социальных сетях будет использован механизм таргетированной рекламы (что вызывает сомнения), то о каком охвате целевой аудитории и сроке рекламной кампании в каждой из социальных сетей идет речь? Как понять, правильно ли исполнитель определил и выбрал целевую аудиторию клиники, соответствует ли она медицинскому профилю, не включил ли в нее «пустые» категории? Какой рекламный бюджет нужен на таргетированную рекламу исходя из планируемого охвата целевой аудитории и периода рекламной кампании? Как размер затрат на таргетированную рекламу соотносится со стоимостью и объемом работ (услуг)? Исполнителю невыгодно расходовать много средств, тем более, когда речь идет о нескольких видах работ и услуг, а их стоимость указана обобщенно, и заказчик не может проконтролировать эффективность расходования уплаченных средств. Также нужно учитывать, что показ видеороликов в рамках даже правильно таргетированной рекламной кампании не означает привлечения в клинику гарантированного количества клиентов.
При отсутствии ответов на перечисленные вопросы непонятно, как заказчик сможет проконтролировать надлежащее исполнение договора исполнителем, выполнение и эффективность выполнения определенных услуг (работ), понять, за что заплатил, и в итоге адекватно оценить эффективность израсходованных на рекламную кампанию средств.
Рекомендация. Уже на этапе переговоров по заключению договора следует поинтересоваться у рекламного агентства: 1) для всех ли заявленных рекламных роликов будет использоваться таргетированная реклама и во всех ли социальных сетях, или это количество будет распределено по заявленному количеству соцсетей; 2) понимает ли рекламное агентство, на какую целевую аудиторию нужно показывать рекламу исходя из профиля медицинской деятельности клиник, который планируется продвигать в социальных сетях; 3) каким будет период рекламной кампании и охват.
Соответственно, в договоре (или прилагаемой к нему заявке) целесообразно определить характеристики целевой аудитории (пол, возраст, род занятий, интересы и др.)1, планируемый охват и период рекламной кампании по всем социальным сетям, в которых планируется использовать таргетинг. Также важно включить в договор обязанность исполнителя предоставлять заказчику в определенный срок ссылки или отчеты (например, в виде скриншотов) о выполнении услуг.
3. Касательно рекламы заказчика в четырех event-мероприятиях.
Проблема. Во-первых, непонятно, о какой рекламе идет речь — изготовленной заказчиком или исполнителем. Если исполнителем, то имеются ли в виду уже изготовленные 20 рекламных роликов либо какие-то другие рекламные средства. Если не рекламные ролики, то что, какого размера и в каком месте будет размещаться? Во-вторых, неясно, о каких именно event-мероприятиях идет речь: тематика, сроки проведения, относятся ли участники к целевой аудитории клиники, планируемое количество участников, место проведения мероприятия (на телевидении или офлайн); насколько длительным будет контакт целевой аудитории с рекламой клиники; будет ли видеозапись о мероприятии распространяться среди более широкой аудитории и будет ли на ней видна реклама клиники?
Рекомендации. До заключения договора — обсудить с рекламным агентством указанные вопросы и конкретизировать их в договоре.
Если на момент заключения договора невозможно конкретизировать информацию об event-мероприятиях, то определить стоимость услуг исполнителя в этой части, чтобы в случае непроведения этих мероприятий исключить их оплату заказчиком. Также целесообразно обязать исполнителя предоставить фотоотчет о мероприятиях, сведения о дате, месте, времени их проведения, количестве и составе участников.
4. Касательно рекламы заказчика на страницах участников проекта.
Проблема. Снова мы видим неопределенность формулировки, касающейся рекламы.
Также непонятно, о каких страницах участников проекта идет речь. Если это страницы в социальных сетях, то каких? Есть ли у исполнителя разрешения для размещения рекламы на этих страницах, а если нет, то чем гарантировано их получение? В проекте планировалось участие 50 человек. Даже если все 50 примут в нем участие, какая реклама, в каком количестве и с какой периодичностью будет размещаться на их страницах?
Рекомендации. В данном случае рекомендации те же, что и в предыдущем пункте. Кроме того, если событие лежит вне сферы контроля исполнителя, то оно либо не должно оплачиваться в порядке предоплаты, либо в договоре должна быть выделена стоимость услуг, связанных с этим событием, и предусмотрена возможность возврата этой суммы, если событие не состоится либо состоится не с теми параметрами, относительно которых достигнута договоренность.
Проблема. В рассматриваемом случае стоимость работ и услуг по договору согласована сторонами в протоколах согласования договорной цены, в которых определена единая сумма за создание и обеспечение размещения рекламных материалов со ссылкой на соответствующую заявку. В заявках же стоимость отдельных работ (услуг) не определена, хотя по содержанию, объему и зависимости от внешних обстоятельств они неоднородны. За все это предусмотрена предварительная оплата. То есть в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения исполнителем работ (услуг) выделить точную сумму претензии невозможно.
Рекомендации. Если в рамках договора предусматривается выполнение нескольких видов работ (услуг), выделите стоимость каждого их вида отдельно. Если работа (услуга) сложная и состоит из этапов, сделай те то же самое в отношении каждого этапа.
Если все работы и услуги не выполняются исполнителем одновременно или в короткий промежуток времени после выполнения предыдущих или среди них есть те, относительно которых на момент заключения договора имеется неопределенность, предусмотрите возможность внесения заказчиком предоплаты в размере стоимости тех работ (услуг), к которым исполнитель готов приступить в ближайшее время.
При этом важно учитывать, что предварительную оплату следует осуществлять в установленный договором срок, поскольку его нарушение может дать исполнителю основания для продления срока выполнения работ (услуг), а если договором предусмотрена уплата неустойки (в виде штрафа или пени), то и потребовать ее от заказчика.
Проблема. В договорах о рекламе услуг, так же как и в рассматриваемом договоре, порой условия и порядок взаимодействия заказчика и исполнителя либо не определяются, либо определяются довольно обобщенно и поверхностно. В результате одна сторона предполагает одно, другая — совсем другое. Особенно часто возникают вопросы при рекламировании медицинских услуг, реклама которых должна быть предварительно согласована Министерством здравоохранения.
Соответственно, если в договоре четко не определено, на какой из сторон лежит обязанность согласовывать такую рекламу, при наличии формулировки о том, что заказчик представляет исполнителю объекты рекламирования, соответствующие требованиям законодательства, возникает следующая ситуация: исполнитель может полагать, что в таком случае рекламу медицинских услуг должен согласовывать заказчик, у заказчика же, если он это понимает, есть аргументы в пользу того, что договором эта его обязанность не предусмотрена, исходя из следующего.
Согласно ст. 2 Закона Республики Беларусь от 10 мая 2007 г. «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) объект рекламирования — это продукция, товар, работа или услуга, организация или гражданин, права, охраняемые законом интересы или обязанности организаций или граждан, средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, результаты интеллектуальной деятельности, конкурсы, лотереи, игры, иные игровые, рекламные и иные мероприятия, пари, явления (мероприятия) социального характера; реклама — информация об объекте рекламирования, распространяемая в любой форме с помощью любых средств, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и (или) его продвижение на рынке.
То есть речь должна идти не о предоставлении объектов рекламирования, а о предоставлении информации об объектах рекламирования. При этом если речь идет о рекламе медицинских услуг, то по умолчанию их реклама допускается только при наличии у рекламодателя согласования Минздрава, а под рекламодателем согласно Закону о рекламе понимается организация, деятельность которой рекламируется либо которая определила объект рекламирования и (или) содержание рекламы.
Рекомендация. На этапе заключения договора определитесь, будет ли размещаться реклама медицинских услуг, если будет, то в каком объеме, кто должен ее согласовывать с Минздравом и в какие сроки заказчик должен предоставить ее исполнителю уже согласованной либо для согласования исполнителем. Соответственно, в договор следует включить условия, которые однозначно определяют, кто, что и когда должен сделать.
Проблема. Как указано в п. 4 обязанностей клиники, в договоре установлен срок согласования (внесения корректировок) клиникой полученных рекламных материалов и то, что согласование осуществляется через электронные почты сторон. При этом электронные почты сторон ни в самом договоре, ни в приложениях к нему не указаны.
Учитывая, что такие важные вопросы, как согласование и корректирование заказчиком проектов рекламных материалов, влияют на сроки готовности таких материалов для их последующего размещения, отсутствие в договоре требований к таким рекламным материалам хотя бы на уровне основных критериев, которым они должны отвечать, и адресов электронной почты, которые стороны признают официальными каналами для ведения переписки, создает предпосылки для спора относительно качества рекламных материалов и неполного объема выполненных исполнителем работ (услуг) по причине того, что заказчик неоднократно вносил в них корректировки или отправил не на тот адрес электронной почты. В связи с этим переписка по электронной почте приобретает доказательную силу.
Рекомендации. В договоре следует указывать конкретные адреса электронных почтовых ящиков сторон, через которые будет вестись официальная переписка. В случае возникновения споров относительно качества и сроков выполнения исполнителем работ (услуг), переписку, заверенную у нотариуса, можно предъявить в суд для подтверждения соответствующих обстоятельств. Также уже в суде можно ходатайствовать об обозрении электронной переписки с экрана монитора. При этом в договоре следует указать, что такая переписка будет иметь юридическую (доказательную) силу.
Проблема. Акт сдачи-приемки выполненных работ (услуг) является отражением всего того, о чем стороны договорились и как они исполнили свои договорные обязательства. Соответственно, все проблемы, которые рассмотрены выше, отразятся в содержании такого акта.
Если в акте не указаны фактически выполненные исполнителем работы (услуги), их объем и стоимость, фактический срок выполнения, а вместо это указано обобщенное наименование работ (услуг), их общая стоимость, согласованный в договоре срок выполнения, то при подписании такого акта заказчику в последующем будет проблематично предъявить исполнителю претензии по нему и получить удовлетворение.
Если договор имеет рассмотренные выше проблемы, то у заказчика будет недостаточно фактических данных и подтверждающих их источников для направления исполнителю обоснованных возражений против подписания акта, и придется прибегнуть к аргументации, основанной на цитировании в большом количестве норм права, что не придаст ей от этого большего веса, чем имеют конкретные факты ненадлежащего исполнения договора исполнителем.
Рекомендация. Учитывать проблемы и рекомендации, изложенные в статье. Контролировать ход выполнения исполнителем своих обязанностей по договору, своевременно фиксировать отклонения от договора и направлять документальные претензии. Обязать исполнителя предоставлять отчет о выполнении определенных работ (услуг) с указанием их наименования, объемов и сроков.
Таким образом, клинике, как заказчику по договорам о рекламе услуг, следует стремиться к наиболее точному и обстоятельному определению ключевых контрольных показателей работ и услуг, которые обязано выполнить рекламное агентство. Уже на этапе заключения договора такой подход позволит понять, как исполнитель понимает свои обязательства, как намерен их выполнять, какие у него имеются ресурсы для их выполнения, что он может гарантировать, а что нет, в итоге — за что клиника заплатит ту сумму, которую просит исполнитель. На этапе исполнения договора это позволит заказчику контролировать надлежащее исполнение договора и своевременно предъявлять претензии исполнителю. На этапе подписания акта сдачи-приемки работ (услуг) клиника сможет объективно оценить объем и качество их выполнения, более предметно сформулировать возражения против подписания акта и содержание претензии для дальнейшей претензионной работы и возможно искового заявления.
В то же время соблюдение изложенных рекомендаций может привести к тому, что договор либо вовсе не будет заключен, либо будет заключен на совершенно других условиях.
