Выстраиваем договорные отношения при приобретении программного обеспечения

Статья поможет грамотно выстроить договорные отношения с контрагентом по приобретению организацией здравоохранения программного обеспечения (далее — ПО), снизить возможные проблемы, связанные с непониманием заказчиком специфики договорных отношений по приобретению ПО.

Гриняк Ольга

аттестованный юрист, магистр юридических наук

1311 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Информационные технологии активно проникают в сферу здравоохранения. От оптимизации системы документооборота и организации хранения данных до помощи в решении медицинских задач — горизонты возможностей расширяются, как и круг связанных с ними правовых проблем.

Специфика отношений, возникающих при приобретении программного обеспечения

Правоотношения, возникающие при приобретении организацией здравоохранения программного обеспечения, носят комплексный характер. Это надо помнить особенно тогда, когда не приобретается отдельно взятая компьютерная программа, а осуществляется построение автоматизированной системы для решения организационных задач1. 

При приобретении специализированного ПО возникает несколько групп правоотношений, а именно:

  1. связанные с приобретением прав на использование компьютерной программы (далее — КП) как объекта интеллектуальной собственности (что может оказаться недостаточным для реального обеспечения условий работы с ней);
  2. возникающие при осуществлении установки и наладки КП на имеющиеся аппаратные средства, обучения персонала работе с ней, т.е. внедрения приобретаемого ПО;
  3. связанные с дальнейшим обслуживанием уже установленного ПО — усовершенствованием и доработкой в зависимости от текущих потребностей (дополнением новыми функциональными возможностями (может быть реализовано через получение регулярных обновлений КП или через заказ отдельных доработок), консультированием по вопросам использования, а также устранением неполадок, вызванных как дефектами программы, так и некорректными действиями пользователей), — т.е. сопровождением программного продукта. 

Конструкции каких договоров использовать?

Отмеченные выше особенности следует учитывать при структурировании договорных отношений, опосредующих приобретение ПО. Для этого могут быть использованы конструкции следующих договоров: 

  • лицензионного (для передачи прав на использование готового программного продукта); 
  • выполнения работ по внедрению (для обеспечения установки); 
  • оказания услуг по сопровождению (при необходимости). 

Это важно
Упомянутые группы правоотношений обладают своей спецификой и особенностями правового регулирования*, вследствие чего рекомендуем отдать предпочтение заключению трех отдельных договоров, нежели использовать усложненную форму смешанного договора.

* Спор по одному договору может быть подведомственен разным судам, поскольку договор основан на нормах законодательства как в области защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, так и в сфере оказания услуг и выполнения работ (примеч. авт.). 

Правила подготовки текста договора

1. Правильно укажите предмет соглашения в лицензионном договоре. Часто стороны допускают подмену терминологии, что может усложнить трактовку текста договора в последующем. Так, юридически необоснованным является использование понятия «неисключительные права» при описании предмета лицензионного договора, т.к. действующее законодательство оперирует термином «исключительные права»*. Об этом следует помнить и при составлении конкурсных документов, если приобретение ПО осуществляется посредством проведения тендера. Например, если в предмете закупки обозначить «неисключительные права на специализированное программное обеспечение», существует риск заявить в задании предмет закупки, которого не существует.

* «Неисключительные права на объект интеллектуальной собственности» — нерелевантная для белорусского законодательства формулировка, которая могла «перекочевать» из российского законодательства, использующего в настоящий момент понятие «исключительные права» (примеч. авт.).

2. Расширьте описание программного продукта. Указание только наименования ПО не позволяет в должной мере идентифицировать предмет лицензионного договора. Поэтому во избежание риска признания его несогласованным следует, помимо прочего, описывать: 

  • особенности комплектации ПО; 
  • функциональные возможности приобретаемого ПО. 

Справочно: хотя отдельная регистрация КП в Беларуси не является обязательной, в случае, если титульный правообладатель ее осуществил, целесообразно указать в договоре номер свидетельства Национального центра интеллектуальной собственности Республики Беларусь.

Таким образом, из приведенных ниже вариантов формулировок для определения предмета лицензионного договора предпочтительнее второй.


Вариант 1: «Лицензиат предоставляет Лицензиару исключительные права на использование компьютерной программы “ХХХ”».

Вариант 2: «Лицензиат предоставляет Лицензиару исключительные права на использование компьютерной программы “ХХХ” в соответствии с определенным в настоящем договоре вариантом комплектации и функциональными возможностями (Приложение № Х)».


3. Внесите в договор условие о территории использования ПО. Это может быть только территория Республики Беларусь, или, возможно, для организации будет актуально условие об использовании приобретаемой КП и за ее пределами (если имеются филиалы в других государствах, или программа устанавливается не на сервер организации, а на рабочий компьютер сотрудника, который может выезжать в служебные командировки за пределы Беларуси).

4. Будьте внимательны к срокам, связанным с ПО. Условие о сроке, на который лицензиар передает право на использование КП, может быть указано в виде: 

  • точного периода (например, 5 лет с момента передачи носителя КП лицензиату);
  • отсылки к сроку действия исключительного права (например, «права на использование Компьютерной программы “ХХХ” передаются Лицензиату на срок действия исключительного права»).

При согласовании срока следует иметь в виду некоторые правила, касающиеся сроков действия прав (такие вопросы нередко возникают в процессе согласования проекта лицензионного договора, особенно у должностных лиц, не являющихся юристами (примеч. авт.)). Так, в отношении КП как объекта авторского права выделяют две группы прав:

  1. личные неимущественные, которые принадлежат автору (охраняются бессрочно, принадлежат исключительно самому автору (п. 1 ст. 20 Закона Республики Беларусь от 17 мая 2011 г. «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторских правах))); 
  2. имущественные права, к которым относится исключительное право использовать произведение (при передаче прав по лицензионному договору идет речь именно о них) (ст. 1516 Закона об авторских правах). 

Права из второй группы должны быть переданы компании-разработчику (если речь не идет о приобретении КП у физического лица, например, индивидуального предпринимателя, который сам ее создал). Передача прав может происходить, если: 

  • КП создавалась как служебное произведение (тогда имущественные права должны быть переданы нанимателю, который впоследствии и будет выступать лицензиаром);
  • права были переданы по отдельному гражданско-правому договору (это необходимо заранее уточнить у лицензиара при анализе сделки (примеч. авт.)).

Право на использование КП действует в течение жизни автора и 50 лет после его смерти (п. 2 ст. 20 Закона об авторских правах). Зачастую в разработке КП принимает участие целая команда, т.е. группа авторов (соавторы) (ст. 9 Закона об авторских правах). В случае соавторства исключительное право действует в течение жизни и еще 50 лет после смерти того автора, который пережил остальных (п. 4 ст. 29 Закона об авторских правах).

Справочно: исчисление сроков действия исключительного права начинается с 1 января того года, который следует за годом, когда имел место факт, являющийся основанием для начала течения срока (смерть автора, создание или правомерное обнародование произведения) (п. 5 ст. 20 Закона об авторских правах). Например, если последний из авторов умирает в 2030 г., то срок действия исключительного права будет исчисляться с 1 января 2031.

5. Исключите риск предъявления претензий. Чтобы минимизировать риски организации здравоохранения, связанные с притязанием третьих лиц на права в отношении ПО как объекта интеллектуальной собственности, рекомендуем указать в заверениях условие о «чистоте прав», например: «Лицензиар заверяет, что является законным правообладателем (обладателем исключительных прав) в отношении компьютерной программы “ХХХ” и гарантирует, что предоставление права на использование указанной компьютерной программы согласно настоящему договору не нарушает права третьих лиц».

6. Согласуйте способ передачи экземпляра программного продукта. Таких способа два: 

  1. передача носителя с ПО — диск, флэшка и т.п. (тогда его получение нужно дополнительно отразить в бухгалтерском учете);
  2. передача ПО посредством телекоммуникационных каналов.

7. Сформулируйте грамотно условие о качестве. Поскольку при заключении лицензионного договора речь идет о передаче прав на использование программного продукта, употребление понятия «качество товара» по аналогии с договором купли-продажи здесь некорректно. 

Вместе с тем фактически программа может содержать технические недостатки (ошибки, т.н. баги). Чтобы грамотно сформулировать условие о качестве ПО, необходимо:

  1. четко описать функциональные возможности и характеристики программы и указать, что она им соответствует; 
  2. определить в договоре сопровождения период обслуживания КП, за который не будет взиматься дополнительная оплата. Например, при заключении договора на два года общая цена указывается в сумме, равной сопровождению за один год. Далее регулируем порядок оплаты (можно через график платежей, в котором указывается, когда происходит оплата и проставляется дата первого платежа, например, в середине следующего года, т.е. в первый год обслуживания оплата не происходит).

8. Конкретизируйте объемы гарантийного обслуживания. На практике при возникновении проблем с работоспособностью КП могут возникать споры относительно их причин, в частности, когда сбои возникают по вине пользователей. Тогда исполнитель (лицо, оказывающее услуги по сопровождению) может настаивать на квалификации данного случая как неподпадающего под обязательства о гарантийном обслуживании и затребовать отдельное вознаграждение. Соответственно, при заключении договора на сопровождение нужно четко оговаривать объем действий, которые будут охватываться т.н. гарантийным обслуживанием.

9. Проверьте налоговый статус контрагента-нерезидента. Если КП приобретается у нерезидента, важно точно формулировать условия договора для исключения сомнений относительно вида договора (лицензионный или уступки прав), поскольку это напрямую влияет на налоговые обязательства. Так, с точки зрения налогового учета, при выплате лицензионного вознаграждения в адрес компании, которая осуществляет деятельность без постоянного представительства на территории Республики Беларусь, возникает основание для уплаты налога на прибыль иностранных организаций. В данном случае организация здравоохранения, приобретающая права на использование КП, выступает в роли налогового агента и должна осуществить уплату налога. 


Алгоритм работы с нерезидентом

1. Уточнить, заключен ли с государством, резидентом которого является ваш контрагент, договор об избежании двойного налогообложения (nalog.gov.by (примеч. ред.)).

2. Если соглашение имеется, изучить его на предмет особенностей в сравнении с общим установленным порядком (глава 15 НК. В частности, абз. 5 п. 1 ст. 149 НК предусмотрена ставка в размере 15 %). 

3. Затребовать у контрагента документ, подтверждающий его постоянное местонахождение в государстве, с которым у Республики Беларусь есть договор об избежании двойного налогообложения*.

* Подтверждающий документ обязательно должен быть заверен компетентным органом соответствующего государства. В налоговый орган предоставляется оригинал (не сканированная копия) или копия, заверенная самой организацией. Если титульный правообладатель сотрудничает с несколькими белорусскими компаниями, нужно обратиться в налоговый орган с оригиналом и приложить несколько копий. Сотрудники налогового органа заверят его с проставлением гербовой печати. Оригинал остается в налоговом органе, а копии возвращаются обратившемуся лицу (примеч. авт.).

4. Если подтверждающий документ предоставлен, действовать согласно условиям соглашения (как правило, там предусматриваются льготы). Если документ не предоставлен — согласно общим требованиям Налогового кодекса. 

10. Обеспечьте сохранение конфиденциальности. Для договора, которым оформляется выполнение работ по внедрению ПО, в связи с получением доступа представителей исполнителя к массивам данных заказчика актуальна проблема сохранения конфиденциальной информации*.

* Речь идет не только о защите коммерческой тайны. Организация здравоохранения в силу специфики деятельности обладает большим объемом данных, составляющих в том числе врачебную тайну, и персональные данные физических лиц (примеч. авт.).  

Иногда стороны допускают ошибку: в договоре формулируется их обязанность не распространять такие сведения и ответственность за ее нарушение. Однако данная норма остается нерабочей. 

При формулировании условий о защите конфиденциальной информации необходимо не только описывать правила обращения с такими сведениями, устанавливая запреты на раскрытие указанной информации или особый контроль за перемещением носителей, содержащих конфиденциальные данные, но и определять, что конкретно стороны относят к конфиденциальной информации. 

Рекомендации

Часто на практике в конкурсных документах заказчика присутствуют только формальные критерии, определяющие ПО, и некорректно отражены функциональные ожидания, которые далее фиксируются как условия договора. А при проведении процедуры закупки не проводятся подготовительные действия по изучению функциональных возможностей продукта в условиях реального использования. Таким образом, ПО приобретается «вслепую», т.е. его технические характеристики изучаются организацией «на бумаге». 

Поэтому перед принятием решения о приобретении ПО советуем: запросить для тестирования демо-версию продукта; настоять на организации референс-визитов*; изучить опыт организаций, уже использующих данное ПО. 

* Это визит заказчика к одному из пользователей ПО, рассматриваемого заказчиком к приобретению, с целью знакомства с работающей системой, получением отзыва о его работе не только с системой, но и компанией-поставщиком (примеч. авт.).

1311 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме
• • •

«Успех — не окончателен, неудачи — не фатальны, значение имеет лишь мужество продолжать»: интервью с директором медицинского центра «КОРДИС» Воронцовой Эллой Вячеславовной

Руководитель. Здравоохранение № 6 (114) 2022
Shape 1 copy 6Created with Avocode. 4036
• • •

Обновлен Республиканский формуляр лекарственных средств

Постановлением Министерства здравоохранения от 15 мая 2024 г. № 91 установлен Республиканский формуляр лекарственных средств.
Shape 1 copy 6Created with Avocode. 109

Безопасность деятельности санаторно-курортной организации (Дополнено 22.03.2024)

Здесь вы найдете информацию о направлениях деятельности, соблюдение обязательных требований по которым позволит обеспечить безопасность граждан, пребывающих в санаторно-к...
Shape 1 copy 6Created with Avocode. 1693
Задать вопрос в редакцию
Заказать звонок