Статья поможет грамотно выстроить договорные отношения с контрагентом по приобретению организацией здравоохранения программного обеспечения (далее — ПО), снизить возможные проблемы, связанные с непониманием заказчиком специфики договорных отношений по приобретению ПО.
Информационные технологии активно проникают в сферу здравоохранения. От оптимизации системы документооборота и организации хранения данных до помощи в решении медицинских задач — горизонты возможностей расширяются, как и круг связанных с ними правовых проблем.
Правоотношения, возникающие при приобретении организацией здравоохранения программного обеспечения, носят комплексный характер. Это надо помнить особенно тогда, когда не приобретается отдельно взятая компьютерная программа, а осуществляется построение автоматизированной системы для решения организационных задач1.
При приобретении специализированного ПО возникает несколько групп правоотношений, а именно:
Отмеченные выше особенности следует учитывать при структурировании договорных отношений, опосредующих приобретение ПО. Для этого могут быть использованы конструкции следующих договоров:
Это важно
Упомянутые группы правоотношений обладают своей спецификой и особенностями правового регулирования*, вследствие чего рекомендуем отдать предпочтение заключению трех отдельных договоров, нежели использовать усложненную форму смешанного договора.
* Спор по одному договору может быть подведомственен разным судам, поскольку договор основан на нормах законодательства как в области защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, так и в сфере оказания услуг и выполнения работ (примеч. авт.).
1. Правильно укажите предмет соглашения в лицензионном договоре. Часто стороны допускают подмену терминологии, что может усложнить трактовку текста договора в последующем. Так, юридически необоснованным является использование понятия «неисключительные права» при описании предмета лицензионного договора, т.к. действующее законодательство оперирует термином «исключительные права»*. Об этом следует помнить и при составлении конкурсных документов, если приобретение ПО осуществляется посредством проведения тендера. Например, если в предмете закупки обозначить «неисключительные права на специализированное программное обеспечение», существует риск заявить в задании предмет закупки, которого не существует.
* «Неисключительные права на объект интеллектуальной собственности» — нерелевантная для белорусского законодательства формулировка, которая могла «перекочевать» из российского законодательства, использующего в настоящий момент понятие «исключительные права» (примеч. авт.).
2. Расширьте описание программного продукта. Указание только наименования ПО не позволяет в должной мере идентифицировать предмет лицензионного договора. Поэтому во избежание риска признания его несогласованным следует, помимо прочего, описывать:
Справочно: хотя отдельная регистрация КП в Беларуси не является обязательной, в случае, если титульный правообладатель ее осуществил, целесообразно указать в договоре номер свидетельства Национального центра интеллектуальной собственности Республики Беларусь.
Таким образом, из приведенных ниже вариантов формулировок для определения предмета лицензионного договора предпочтительнее второй.
Вариант 1: «Лицензиат предоставляет Лицензиару исключительные права на использование компьютерной программы “ХХХ”».
Вариант 2: «Лицензиат предоставляет Лицензиару исключительные права на использование компьютерной программы “ХХХ” в соответствии с определенным в настоящем договоре вариантом комплектации и функциональными возможностями (Приложение № Х)».
3. Внесите в договор условие о территории использования ПО. Это может быть только территория Республики Беларусь, или, возможно, для организации будет актуально условие об использовании приобретаемой КП и за ее пределами (если имеются филиалы в других государствах, или программа устанавливается не на сервер организации, а на рабочий компьютер сотрудника, который может выезжать в служебные командировки за пределы Беларуси).
4. Будьте внимательны к срокам, связанным с ПО. Условие о сроке, на который лицензиар передает право на использование КП, может быть указано в виде:
При согласовании срока следует иметь в виду некоторые правила, касающиеся сроков действия прав (такие вопросы нередко возникают в процессе согласования проекта лицензионного договора, особенно у должностных лиц, не являющихся юристами (примеч. авт.)). Так, в отношении КП как объекта авторского права выделяют две группы прав:
Права из второй группы должны быть переданы компании-разработчику (если речь не идет о приобретении КП у физического лица, например, индивидуального предпринимателя, который сам ее создал). Передача прав может происходить, если:
Право на использование КП действует в течение жизни автора и 50 лет после его смерти (п. 2 ст. 20 Закона об авторских правах). Зачастую в разработке КП принимает участие целая команда, т.е. группа авторов (соавторы) (ст. 9 Закона об авторских правах). В случае соавторства исключительное право действует в течение жизни и еще 50 лет после смерти того автора, который пережил остальных (п. 4 ст. 29 Закона об авторских правах).
Справочно: исчисление сроков действия исключительного права начинается с 1 января того года, который следует за годом, когда имел место факт, являющийся основанием для начала течения срока (смерть автора, создание или правомерное обнародование произведения) (п. 5 ст. 20 Закона об авторских правах). Например, если последний из авторов умирает в 2030 г., то срок действия исключительного права будет исчисляться с 1 января 2031.
5. Исключите риск предъявления претензий. Чтобы минимизировать риски организации здравоохранения, связанные с притязанием третьих лиц на права в отношении ПО как объекта интеллектуальной собственности, рекомендуем указать в заверениях условие о «чистоте прав», например: «Лицензиар заверяет, что является законным правообладателем (обладателем исключительных прав) в отношении компьютерной программы “ХХХ” и гарантирует, что предоставление права на использование указанной компьютерной программы согласно настоящему договору не нарушает права третьих лиц».
6. Согласуйте способ передачи экземпляра программного продукта. Таких способа два:
7. Сформулируйте грамотно условие о качестве. Поскольку при заключении лицензионного договора речь идет о передаче прав на использование программного продукта, употребление понятия «качество товара» по аналогии с договором купли-продажи здесь некорректно.
Вместе с тем фактически программа может содержать технические недостатки (ошибки, т.н. баги). Чтобы грамотно сформулировать условие о качестве ПО, необходимо:
8. Конкретизируйте объемы гарантийного обслуживания. На практике при возникновении проблем с работоспособностью КП могут возникать споры относительно их причин, в частности, когда сбои возникают по вине пользователей. Тогда исполнитель (лицо, оказывающее услуги по сопровождению) может настаивать на квалификации данного случая как неподпадающего под обязательства о гарантийном обслуживании и затребовать отдельное вознаграждение. Соответственно, при заключении договора на сопровождение нужно четко оговаривать объем действий, которые будут охватываться т.н. гарантийным обслуживанием.
9. Проверьте налоговый статус контрагента-нерезидента. Если КП приобретается у нерезидента, важно точно формулировать условия договора для исключения сомнений относительно вида договора (лицензионный или уступки прав), поскольку это напрямую влияет на налоговые обязательства. Так, с точки зрения налогового учета, при выплате лицензионного вознаграждения в адрес компании, которая осуществляет деятельность без постоянного представительства на территории Республики Беларусь, возникает основание для уплаты налога на прибыль иностранных организаций. В данном случае организация здравоохранения, приобретающая права на использование КП, выступает в роли налогового агента и должна осуществить уплату налога.
Алгоритм работы с нерезидентом
1. Уточнить, заключен ли с государством, резидентом которого является ваш контрагент, договор об избежании двойного налогообложения (nalog.gov.by (примеч. ред.)).
2. Если соглашение имеется, изучить его на предмет особенностей в сравнении с общим установленным порядком (глава 15 НК. В частности, абз. 5 п. 1 ст. 149 НК предусмотрена ставка в размере 15 %).
3. Затребовать у контрагента документ, подтверждающий его постоянное местонахождение в государстве, с которым у Республики Беларусь есть договор об избежании двойного налогообложения*.
* Подтверждающий документ обязательно должен быть заверен компетентным органом соответствующего государства. В налоговый орган предоставляется оригинал (не сканированная копия) или копия, заверенная самой организацией. Если титульный правообладатель сотрудничает с несколькими белорусскими компаниями, нужно обратиться в налоговый орган с оригиналом и приложить несколько копий. Сотрудники налогового органа заверят его с проставлением гербовой печати. Оригинал остается в налоговом органе, а копии возвращаются обратившемуся лицу (примеч. авт.).
4. Если подтверждающий документ предоставлен, действовать согласно условиям соглашения (как правило, там предусматриваются льготы). Если документ не предоставлен — согласно общим требованиям Налогового кодекса.
10. Обеспечьте сохранение конфиденциальности. Для договора, которым оформляется выполнение работ по внедрению ПО, в связи с получением доступа представителей исполнителя к массивам данных заказчика актуальна проблема сохранения конфиденциальной информации*.
* Речь идет не только о защите коммерческой тайны. Организация здравоохранения в силу специфики деятельности обладает большим объемом данных, составляющих в том числе врачебную тайну, и персональные данные физических лиц (примеч. авт.).
Иногда стороны допускают ошибку: в договоре формулируется их обязанность не распространять такие сведения и ответственность за ее нарушение. Однако данная норма остается нерабочей.
При формулировании условий о защите конфиденциальной информации необходимо не только описывать правила обращения с такими сведениями, устанавливая запреты на раскрытие указанной информации или особый контроль за перемещением носителей, содержащих конфиденциальные данные, но и определять, что конкретно стороны относят к конфиденциальной информации.
Часто на практике в конкурсных документах заказчика присутствуют только формальные критерии, определяющие ПО, и некорректно отражены функциональные ожидания, которые далее фиксируются как условия договора. А при проведении процедуры закупки не проводятся подготовительные действия по изучению функциональных возможностей продукта в условиях реального использования. Таким образом, ПО приобретается «вслепую», т.е. его технические характеристики изучаются организацией «на бумаге».
Поэтому перед принятием решения о приобретении ПО советуем: запросить для тестирования демо-версию продукта; настоять на организации референс-визитов*; изучить опыт организаций, уже использующих данное ПО.
* Это визит заказчика к одному из пользователей ПО, рассматриваемого заказчиком к приобретению, с целью знакомства с работающей системой, получением отзыва о его работе не только с системой, но и компанией-поставщиком (примеч. авт.).
